Instrumentos Financieros Derivados para el Estado: regulación

El Poder Ejecutivo reglamentó el 8 de marzo de 2019 distintos aspectos de los llamados Instrumentos Financieros Derivados (IFD), cuando sean utilizados por la Administración Central y los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio comercial e industrial del Estado como mecanismos de cobertura y transacción en los mercados financieros.

Estas Operaciones de IFD fueron definidas por la Ley 19.470 de 5 de enero de 2017, de la siguiente forma:

Se entiende por instrumentos financieros derivados a aquellas formas contractuales en las cuales las partes acuerdan transacciones a realizar en el futuro a partir de un activo subyacente, tales como los futuros, los forwards, los swaps, las opciones y contratos análogos, así como sus combinaciones, de acuerdo con las siguientes definiciones:

A) Futuro: Es un acuerdo cuyo importe, objeto y fecha de vencimiento tienen un patrón predeterminado, por el cual el comprador se obliga a adquirir un elemento subyacente y el vendedor a transferirlo por un precio pactado, en una fecha futura. Es negociado en un mecanismo centralizado y se encuentra sujeto a procedimientos bursátiles de compensación y liquidación diaria que garantizan el cumplimiento de las obligaciones de las partes contratantes.

B) Forward: Es un acuerdo que se estructura en función a los requerimientos específicos de las partes contratantes para comprar o vender un elemento subyacente en una fecha futura y a un precio previamente pactado.

C) Swap: Es un acuerdo de permuta financiera mediante el cual se efectúa el intercambio periódico de flujos de dinero calculados en función de la aplicación de una tasa o índice sobre un monto de referencia, así como de variaciones de valor de un activo subyacente.

D) Opción: Es un acuerdo mediante el cual su tenedor adquiere el derecho, de comprar o vender el elemento subyacente objeto del mismo en una fecha futura a un precio determinado mediante el ejercicio de una opción.

La Prima de Opción es aquel importe que el tenedor de una Opción paga al suscriptor con la finalidad de adquirir el derecho a comprar o vender un elemento subyacente al precio de ejercicio.

Facúltase al Poder Ejecutivo a establecer y definir las formas contractuales análogas a que refiere el presente artículo”.

La nueva reglamentación dispone que toda transacción que se realice mediante el uso de Instrumentos Financieros Derivados en el ámbito del Estado, tal como lo indicamos, quedará comprendida dentro de las excepciones del art. 33, literal C), numeral 39) del TOCAF, por lo que podrá efectuarse mediante la contratación directa sin seguir los procedimientos competitivos de compras y adquisiciones generales (pedido de precios, compras abreviadas, compras ampliadas, licitación pública).

El fundamento es que “las operaciones de cobertura de riesgos para los Organismos Públicos antes referidos requieren adaptarse a las mejores prácticas nacionales e internacionales, a efectos de lograr un procedimiento ágil y eficiente, maximizando las posibilidades de obtener los mejores términos y resultados económicos de las operaciones”.

La norma establece que las operaciones deberán obtener la autorización para el endeudamiento de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, reguladas por el artículo 267 de la Ley N° 18.834 de 4 de noviembre de 2011, en la redacción dada por el artículo 337 de la Ley N° 18.996, de 7 de noviembre de 2012, y lo dispuesto por el articulo 738 de la Ley N° 19.355, de 19 de diciembre de 2015, y demás normas concordantes y modificativas, en cuanto fueran aplicables.

La reglamentación autoriza la contratación directa -sin licitación de por medio- tanto con el Banco Central del Uruguay, Organismos Multilaterales de Crédito de los que la República sea miembro y Agencias de Gobiernos Extranjeros, así como en los mercados formales de concurrencia y con las Instituciones de Intermediación Financiera nacionales y extranjeras. En este último caso, se deberá invitar a participar del respectivo proceso de contratación, al menos, a 3 (tres) Instituciones nacionales o extranjeras con acreditada solvencia financiera.

Aunque se ha buscado darle un marco de agilidad y certeza al procedimiento, considerando que son operaciones que movilizan importantes recursos constantemente y generan relaciones con entidades y organismos poderosos, se le ha quitado el control preventivo de legalidad que dispone la Constitución.

Este mecanismo de control no puede ser alterado por leyes o reglamentaciones administrativas, ya que sin excepciones y en todos los casos, el Tribunal de Cuentas participa interviniendo gastos, compras, adquisiciones o contrataciones públicas (art. 211, lit. B).

Dice el art. 9 del Decreto que comentamos: “Los gastos y pagos correspondientes derivados de las contrataciones a los que se refieren los artículos 3°, 4°, 5° y 8° del presente, serán intervenidos por el Tribunal de Cuentas con carácter a posteriori. A dichos efectos, dentro de los 5 (cinco) días hábiles de efectuada la contratación, deberán remitirse todas las actuaciones al control del Tribunal, incluyendo la autorización de endeudamiento, cuando correspondiese, y toda la documentación pertinente”.

Esta disposición resulta contraria a la norma constitucional que asigna competencia al Tribunal de Cuentas, por lo que podrá constituir una ilegitimidad la actuación de los jerarcas que, basados en esta reglamentación, procedan a celebrar contratos o autorizar gastos u operaciones de IFD sin haber obtenido la intervención previa del Tribunal. Ello podrá comprometer la responsabilidad del respectivo ordenador del gasto u operación.

 

 

 


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Montevideo, 08 MAR 2019

VISTO: lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley N° 19.670, de 15 de octubre de 2018.

RESULTANDO: I) que por la normativa antes citada, se agregó el numeral 39) al elenco de excepciones a la contratación directa previsto en el literal C) del articulo 33 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera del Estado (TOCAF).

II) que dicha excepción refiere a la contratación de Instrumentos Financieros Derivados (IFD) para casos de cobertura de riesgos financieros y de mercado que resulten necesarias realizar por parte de la Administración Central, así como por los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, comprendidos en el artículo 221 de la Constitución de la República, sujeta a la reglamentación que oportunamente dicte el Poder Ejecutivo.

III) que el artículo 9° de la Ley N° 19.479, de 5 de enero de 2017, dispuso la agregación del articulo 36 BIS al Texto Ordenado 1996, aprobado por el Decreto N° 338/996, de 28 de agosto de 1996, por el cual se consagra la definición de Instrumentos Financieros Derivados (IFD).

IV) que la excepción antes indicada se fundamenta en que las operaciones de cobertura de riesgos para los Organismos Públicos antes referidos requieren adaptarse a las mejores prácticas nacionales e internacionales, a efectos de lograr un procedimiento ágil y eficiente, maximizando las posibilidades de obtener los mejores términos y resultados económicos de las operaciones.

CONSIDERANDO: que corresponde proceder a la reglamentación antes mencionada.

ATENTO: a lo dispuesto precedentemente,

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
actuando en Consejo de Ministros
DECRETA:

ARTÍCULO 1°.- El presente Decreto será aplicable a las contrataciones de Instrumentos Financieros Derivados (IFD) para cobertura de riesgos financieros y de mercado, que realicen: i.- los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, comprendidos en el artículo 221 de la Constitución de la República; y ii.-la Administración Central.

ARTÍCULO 2°.- Las operaciones de IFD reguladas en el presente Decreto, deberán cumplir con lo dispuesto por la legislación vigente sobre la autorización de operaciones financieras de endeudamiento de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, reguladas por el artículo 267 de la Ley N° 18.834 de 4 de noviembre de 2011, en la redacción dada por el artículo 337 de la Ley N° 18.996, de 7 de noviembre de 2012, y lo dispuesto por el articulo 738 de la Ley N° 19.355, de 19 de diciembre de 2015, y demás normas concordantes y modificativas, en cuanto fueran aplicables.

ARTÍCULO 3°.- Se podrá contratar directamente IFD con el Banco Central del Uruguay, Organismos Multilaterales de Crédito de los que la República sea miembro, así como con las Agencias de Gobiernos Extranjeros, con el objeto de realizar operaciones de cobertura de riesgo financiero y de mercado, de conformidad con la documentación contractual requerida para llevar adelante dicha contratación.

ARTÍCULO 4°.- Los IFD también podrán ser adquiridos en mercados formales de concurrencia. En estos casos, la contratación podrá realizarse con la participación del organismo contratante como usuario o afiliado al mismo, a través de los procedimientos y normas definidos para la contratación en el mercado respectivo.

ARTÍCULO 5°.- Asimismo, los IFD podrán ser adquiridos a Instituciones de Intermediación Financiera, de conformidad con lo dispuesto a Continuación.

Las bases del procedimiento de contratación deberán incluir, como mínimo: i.- detalle de las condiciones de la operación especifica que determine el Organismo. ii.- forma de recepción de las ofertas. iii.- detalle de los requisitos mínimos exigibles, entre otros aspectos técnicos, económicos, financieros, jurídicos y/o comerciales. iv.- las modalidades de constitución de las garantías que la oferta pueda requerir al organismo contratante, así como cualquier otro mitigante de riesgo de crédito que resulte necesario para llevar adelante la operación.

En aquellos casos en que la operación requiera la firma de un Contrato Marco o un documento de similares características, será requisito previo para ofertar, contar con dicha documentación ya firmada.

ARTÍCULO 6°.- A los efectos de la contratación con Instituciones de Intermediación Financiera, y sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 5° del presente Decreto, se invitará a participar del respectivo proceso de contratación, al menos a 3 (tres) Instituciones nacionales o extranjeras con acreditada solvencia financiera.

ARTÍCULO 7°.- Las ofertas a las que refiere el artículo 5° se podrán recibir por cualquier medio de comunicación electrónico o por cualquier otra vía que determine pertinente el organismo contratante, siempre que las mismas puedan ser fácilmente aplicadas y verificadas.

ARTÍCULO 8°.- Cuando la parte contratante sea la Administración Central, se seguirán los mismos lineamientos indicados en los artículos precedentes (artículos 3° a 6°), especialmente los requisitos estipulados en el artículo 5° del presente. Dicha contratación, en todos los casos, deberá ser realizada con la intervención del Ministerio de Economía y Finanzas de conformidad con las disposiciones referidas en el artículo 2° del presente.

ARTÍCULO 9°.- Los gastos y pagos correspondientes derivados de las contrataciones a los que se refieren los artículos 3°, 4°, 5° y 8° del presente, serán intervenidos por el Tribunal de Cuentas con carácter a posteriori. A dichos efectos, dentro de los 5 (cinco) días hábiles de efectuada la contratación, deberán remitirse todas las actuaciones al control del Tribunal, incluyendo la autorización de endeudamiento, cuando correspondiese, y toda la documentación pertinente.

ARTÍCULO 10°.- Comuníquese a la Asamblea General y publíquese en el Diario Oficial y en otro diario de circulación nacional.