Instrumentos Financieros Derivados para el Estado: regulación

 

El Poder Ejecutivo reglamentó por Decreto del 8 de marzo de 2019 (*) distintos aspectos de los llamados “Instrumentos Financieros Derivados” (IFD), cuando sean utilizados por la Administración Central y los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio comercial e industrial del Estado como mecanismos de cobertura y transacción en los mercados financieros.

Transacciones con IFD

Estas Operaciones de IFD fueron reconocidas por primera vez en nuestras leyes y definidas específicamente por la Ley 19.470 de 5 de enero de 2017, de la siguiente forma:

Se entiende por instrumentos financieros derivados a aquellas formas contractuales en las cuales las partes acuerdan transacciones a realizar en el futuro a partir de un activo subyacente, tales como los futuros, los forwards, los swaps, las opciones y contratos análogos, así como sus combinaciones, de acuerdo con las siguientes definiciones:

A) Futuro: Es un acuerdo cuyo importe, objeto y fecha de vencimiento tienen un patrón predeterminado, por el cual el comprador se obliga a adquirir un elemento subyacente y el vendedor a transferirlo por un precio pactado, en una fecha futura. Es negociado en un mecanismo centralizado y se encuentra sujeto a procedimientos bursátiles de compensación y liquidación diaria que garantizan el cumplimiento de las obligaciones de las partes contratantes.

B) Forward: Es un acuerdo que se estructura en función a los requerimientos específicos de las partes contratantes para comprar o vender un elemento subyacente en una fecha futura y a un precio previamente pactado.

C) Swap: Es un acuerdo de permuta financiera mediante el cual se efectúa el intercambio periódico de flujos de dinero calculados en función de la aplicación de una tasa o índice sobre un monto de referencia, así como de variaciones de valor de un activo subyacente.

D) Opción: Es un acuerdo mediante el cual su tenedor adquiere el derecho, de comprar o vender el elemento subyacente objeto del mismo en una fecha futura a un precio determinado mediante el ejercicio de una opción.

La Prima de Opción es aquel importe que el tenedor de una Opción paga al suscriptor con la finalidad de adquirir el derecho a comprar o vender un elemento subyacente al precio de ejercicio.

Facúltase al Poder Ejecutivo a establecer y definir las formas contractuales análogas a que refiere el presente artículo”.

La primera cuestión que señalamos es que las leyes, cuando asignan definiciones específicas, dan certeza sobre el alcance de cada tipo de operación o transacción, pero al mismo tiempo restringen o dificultan realizar variantes o alteraciones que, siendo similares, no son estrictamente comprensivas de la definición dada. En este caso consideramos que son necesarias, al regular flujos de dinero público mediante normas que quitan procedimientos y controles intensivos que debe seguir el Estado para todo gasto, inversión o erogación, previstos en el llamado Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF).

 

Préstamos y Empréstitos. Mercado primario y secundario para el Estado

Es necesario realizar una distinción técnica originada en las características de este tipo de operaciones.

Cuando el Estado (1) recurre a fondos mediante transacciones con terceros, puede hacerlo bajo dos modalidades: préstamos o empréstitos. Mientras en el primero hay un prestamista que entrega dinero al Estado para que le sea devuelto en las condiciones pactadas y negociadas entre las partes (plazo, moneda, tasas, destino de los fondos, etc), en el segundo caso se trata de recurrir al mercado general y recibir dinero bajo adhesión, en general, a condiciones preestablecidas para todos los terceros que participen.

Reconocer cuándo estamos en presencia de cada tipo de instrumento es bastante transparente. La misma Constitución Nacional determina esa distinción en el artículo 301 (2).

Lo habitual, cuando el Estado era incipiente y hasta las primeras décadas del sigo pasado (quizá hasta la década de 1950), era recurrir a préstamos de particulares con fortuna o a bancos privados instalados en la plaza local, y también a algunas formas de préstamos o endeudamiento entre Estados. Son recordados los préstamos del Banco Mauá al Tesoro Nacional o los casos del dinero debido al Gobierno de Inglaterra que devenían en préstamos a pagar muchas veces con producción o recompra de activos. Luego de la aparición de Organismos Multilaterales de Crédito, como el FMI y el BIRF (3), el Bancos Internacionales (Exim Bank) o Regionales (caso del BID y luego CAF), o Fondos Internacioanles (caso Fonplata), Uruguay comenzó a recibir préstamos internacionales bajo convenios de asistencia o apoyo a la economía o la infraestructura, que se mantiene hasta hoy en día. Aunque en estos casos hay contratos de préstamos que se firman constantemente, en realidad el país es parte en el capital social de estos organismos internacionales, por lo que contribuye anualmente con la cuota de suscripción y acepta los términos y condiciones que son preestablecidos para recibir los fondos y mantener vigente los convenios. Podríamos decir que son contratos de derecho público internacional, ya que lo celebra un Estado con una entidad internacional de naturaleza pública integrada por los mismos Estados.  El último grupo de operaciones que nuestro Estado realiza de manera histórica son los préstamos comunes o sindicados con las instituciones bancarias autorizadas en el país.

En el caso del empréstito hablamos de fondos, instrumentos de emisión en el mercado, obligaciones negociables y cualquier otra operación que implique tomar fondos en el mercado, de manera directa por el Estado (emisor), en condiciones preestablecidas por el emisor. Hablamos del mercado primario en este caso. Es el Estado el que sale en busca de fondos o recursos. Los instrumentos habituales y más conocidos son los bonos de endeudamiento del Estado (en cabeza del Ministerio de Economía y Finanzas), que se colocan en moneda nominada según mercados y con las condiciones registradas para los grandes inversores (principalmente fondos o bancos de inversión, inversores profesionales, etc). También hay otros más ligados a la regulación de flujos de dinero local, como las letras de tesorería o las letras de regulación monetaria emitidas por el Banco Central del Uruguay (BCU). Para el Estado este es un mercado primario: el dinero lo recibe en su condición de emisor del instrumento, como contraprestación del instrumento que entrega al inversor, a condición de respetar y cumplir los compromisos de endeudamiento (4).

Los Instrumentos Financieros Derivados pertenecen al mercado secundario, es decir, a aquellos casos en los que el Estado no es el emisor del instrumento sino el inversor en operaciones que incluyen un activo subyacente que permite crear el instrumento. Es una de las parte que participa en operaciones estructuradas sobre activos que sostienen las transacciones, en las distintas modalidades, como futuros, swaps, forwards, etc. y recibe los fondos justamente de esa participación. La crisis de los mercados financieros del año 2008 fue con “activos tóxicos”, porque los activos subyacentes sobre los cuales se armaron los IFD no eran sanos, bien calificados ni evaluados. Se sostenían en mercados hipotecarios que agrupaban paquetes de deudores que no tenían capacidad de repago ni estaban adecuadamente estructuradas para responder frente a falta de liquidez o ingresos de las familias tomadoras de la hipoteca. En este caso, las operaciones IFD que regula la normativa involucran pactos con un elemento que subyace (valores, metales preciosos, créditos, derechos, otros bienes), que normalmente no se hace sobre activos no tradicionales (como fue el caso comentado de las hipotecas en Estados Unidos), sobre el cual las partes negocian distintas clases de operaciones: precios de recompra, aleatoriedad sobre resultados futuros o precio estimado del mercado de valores, etc.

 

Regulaciones para los IFD (5)

La nueva reglamentación dispone que toda transacción que se realice mediante el uso de Instrumentos Financieros Derivados en el ámbito del Estado, tal como lo indicamos, quedará comprendida dentro de las excepciones del art. 33, literal C), numeral 39) del TOCAF, por lo que podrá efectuarse mediante la contratación directa sin seguir los procedimientos competitivos de compras y adquisiciones generales (pedido de precios, compras abreviadas, compras ampliadas, licitación pública).

El fundamento es que “las operaciones de cobertura de riesgos para los Organismos Públicos antes referidos requieren adaptarse a las mejores prácticas nacionales e internacionales, a efectos de lograr un procedimiento ágil y eficiente, maximizando las posibilidades de obtener los mejores términos y resultados económicos de las operaciones”.

La norma establece que las operaciones deberán obtener la autorización para el endeudamiento de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, reguladas por el artículo 267 de la Ley N° 18.834 de 4 de noviembre de 2011, en la redacción dada por el artículo 337 de la Ley N° 18.996, de 7 de noviembre de 2012, y lo dispuesto por el articulo 738 de la Ley N° 19.355, de 19 de diciembre de 2015, y demás normas concordantes y modificativas, en cuanto fueran aplicables.

La reglamentación autoriza la contratación directa -sin licitación de por medio- tanto con el Banco Central del Uruguay, Organismos Multilaterales de Crédito de los que la República sea miembro y Agencias de Gobiernos Extranjeros, así como en los mercados formales de concurrencia y con las Instituciones de Intermediación Financiera nacionales y extranjeras. En este último caso, se deberá invitar a participar del respectivo proceso de contratación, al menos, a 3 (tres) Instituciones nacionales o extranjeras con acreditada solvencia financiera.

Aunque se ha buscado darle un marco de agilidad y certeza al procedimiento, considerando que son operaciones que movilizan importantes recursos constantemente y generan relaciones con entidades y organismos poderosos, se le ha quitado el control preventivo de legalidad que dispone la Constitución.

Este mecanismo de control no puede ser alterado por leyes o reglamentaciones administrativas, ya que sin excepciones y en todos los casos, el Tribunal de Cuentas participa interviniendo gastos, compras, adquisiciones o contrataciones públicas (art. 211, lit. B, Constitución).

Dice el art. 9 del Decreto que comentamos: “Los gastos y pagos correspondientes derivados de las contrataciones a los que se refieren los artículos 3°, 4°, 5° y 8° del presente, serán intervenidos por el Tribunal de Cuentas con carácter a posteriori. A dichos efectos, dentro de los 5 (cinco) días hábiles de efectuada la contratación, deberán remitirse todas las actuaciones al control del Tribunal, incluyendo la autorización de endeudamiento, cuando correspondiese, y toda la documentación pertinente”.

Esta disposición resulta contraria a la norma constitucional que asigna competencia al Tribunal de Cuentas, por lo que podrá constituir una ilegitimidad la actuación de los jerarcas que, basados en esta reglamentación, procedan a celebrar contratos o autorizar gastos u operaciones de IFD sin haber obtenido la intervención previa del Tribunal. Ello podrá comprometer la responsabilidad del respectivo ordenador del gasto u operación.

 

 


NOTAS:

(1) La referencia al concepto de “Estado” en este comentario incluye no sólo al Estado Nacional -representado por el Poder Ejecutivo- sino a todas las entidades públicas que tienen competencia y atribuciones para celebrar esta clase de actos y contratos: otros Poderes del Estado, Entes Autónomos del Dominio Comercial e Industrial, distintos Servicios Descentralizados, Organismos de carácter Educativo, administraciones independientes (Gobiernos Departamentales, Tribunal de Cuentas, etc). Toda administración que, sin importar su ubicación orgánica o jerárquica, tiene suficientes poderes jurídicos para contratar y disponer de fondos o recursos públicos que puedan ser objeto de préstamos o empréstitos.

(2) Dice el art. 301: “Los Gobiernos Departamentales no podrán emitir títulos de Deuda Pública Departamental, ni concertar préstamos ni empréstitos con organismos internacionales o instituciones o gobiernos extranjeros, sino a propuesta del Intendente, aprobada por la Junta Departamental, previo informe del Tribunal de Cuentas y con la anuencia del Poder Legislativo, otorgada por mayoría absoluta del total de componentes de la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, dentro de un término de sesenta días, pasado el cual se entenderá acordada dicha anuencia. Para contratar otro tipo de préstamos, se requerirá la iniciativa del Intendente y la aprobación de la mayoría absoluta de votos del total de componentes de la Junta Departamental, previo informe del Tribunal de Cuentas. Si el plazo de los préstamos, excediera el período de gobierno del Intendente proponente, se requerirá para su aprobación, los dos tercios de votos del total de componentes de la Junta Departamental”.

(3) Uruguay adhirió al BIRF y al FMI por ley de 12 de enero de 1947; los primeros préstamos llegaron al país en 1951, principalmente con destino a la UTE, al plan agropecuario y para reconstrurir rutas.

(4) Cuando el endeudamiento afecta la deuda pública nacional, se requiere aprobación previa del Poder Legislativo. Dice el art. 85 numeral 6) de la Constitución: “Autorizar, a iniciativa del Poder Ejecutivo, la Deuda Pública Nacional, consolidarla, designar sus garantías y reglamentar el crédito público, requiriéndose, en los tres primeros casos, la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara”. Aclaremos que los IFD no implicarían, en general y para las modalidades habituales, endeudamiento público del Estado, ya que son operaciones sobre un activo subyacente y no conforman emisión de endeudamiento; diríamos que son modalidades contractuales que negocian contraprestaciones pero no entrega de recursos del mercado.

(5) La fiscalidad de estas operaciones con derivados no la incluimos en este comentario. Sin embargo, ello fue tratada por la Dirección General Impositiva en reciente Consulta 6214 del 1 de abril de 2019, en particular de las llamadas operaciones compensadas a término (OCT). Según lo que establece la consulta, “Uno de los contratos consultados se denomina “operaciones compensadas a término” (OCT), que son operaciones concretadas en la Bolsa Electrónica de Valores del Uruguay (BEVSA) cuyo objeto es la compra venta a término de moneda extranjera. Son operaciones que se liquidan en base a la diferencia entre el tipo de cambio pactado y el spot sin existir entrega del activo subyacente. Durante la vigencia de la operación se procede a liquidar diariamente las posiciones abiertas mediante el llamado mecanismo “market to market” consistente en la liquidación diaria por diferencia. Los pagos se acreditan en las cuentas de cada una de las partes contratantes, contando con libre disponibilidad de los importes recibidos, y no suponen ni representan la constitución o liberación de una cuenta de garantía.”  Afirma que la interpretación correcta del impuesto a pagar por los resultados, debe ser el que surge del tercer inciso del artículo 8º del Título 4 del TO 1996(con la redacción dada por la Ley Nº 19.479), que establece lo siguiente:  “Las rentas que provengan de instrumentos financieros derivados se computarán al momento de su liquidación, entendiéndose por tal el pago, la cesión, enajenación, compensación y vencimiento del referido instrumento financiero derivado.”   Y concluye: “Tal como lo dispone la ley, los resultados derivados de los IFD se deberán computar en ocasión de la liquidación del contrato correspondiente. En ese sentido cuando la norma hace referencia al “momento de su liquidación” debemos interpretarla como aquel instante en el cual finaliza la relación contractual para el contribuyente del IRAE, ya sea porque se efectuó el pago, se cedió el contrato a un tercero, se produjo su enajenación, porque operó la compensación final, o se verificó el vencimiento del plazo estipulado en el mismo. En definitiva, el resultado de compensar los rendimientos positivos y negativos generados por los IFD, acreditados o debitados periódicamente en la cuenta, deberá reconocerse fiscalmente una vez extinguido el vínculo contractual respecto del contribuyente del IRAE, cuando se verifica alguna de las hipótesis previstas en la ley.


(*) DECRETO

Montevideo, 08 MAR 2019

VISTO: lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley N° 19.670, de 15 de octubre de 2018.

RESULTANDO: I) que por la normativa antes citada, se agregó el numeral 39) al elenco de excepciones a la contratación directa previsto en el literal C) del articulo 33 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera del Estado (TOCAF).

II) que dicha excepción refiere a la contratación de Instrumentos Financieros Derivados (IFD) para casos de cobertura de riesgos financieros y de mercado que resulten necesarias realizar por parte de la Administración Central, así como por los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, comprendidos en el artículo 221 de la Constitución de la República, sujeta a la reglamentación que oportunamente dicte el Poder Ejecutivo.

III) que el artículo 9° de la Ley N° 19.479, de 5 de enero de 2017, dispuso la agregación del articulo 36 BIS al Texto Ordenado 1996, aprobado por el Decreto N° 338/996, de 28 de agosto de 1996, por el cual se consagra la definición de Instrumentos Financieros Derivados (IFD).

IV) que la excepción antes indicada se fundamenta en que las operaciones de cobertura de riesgos para los Organismos Públicos antes referidos requieren adaptarse a las mejores prácticas nacionales e internacionales, a efectos de lograr un procedimiento ágil y eficiente, maximizando las posibilidades de obtener los mejores términos y resultados económicos de las operaciones.

CONSIDERANDO: que corresponde proceder a la reglamentación antes mencionada.

ATENTO: a lo dispuesto precedentemente,

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, actuando en Consejo de Ministros, DECRETA:

ARTÍCULO 1°.- El presente Decreto será aplicable a las contrataciones de Instrumentos Financieros Derivados (IFD) para cobertura de riesgos financieros y de mercado, que realicen: i.- los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, comprendidos en el artículo 221 de la Constitución de la República; y ii.-la Administración Central.

ARTÍCULO 2°.- Las operaciones de IFD reguladas en el presente Decreto, deberán cumplir con lo dispuesto por la legislación vigente sobre la autorización de operaciones financieras de endeudamiento de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, reguladas por el artículo 267 de la Ley N° 18.834 de 4 de noviembre de 2011, en la redacción dada por el artículo 337 de la Ley N° 18.996, de 7 de noviembre de 2012, y lo dispuesto por el articulo 738 de la Ley N° 19.355, de 19 de diciembre de 2015, y demás normas concordantes y modificativas, en cuanto fueran aplicables.

ARTÍCULO 3°.- Se podrá contratar directamente IFD con el Banco Central del Uruguay, Organismos Multilaterales de Crédito de los que la República sea miembro, así como con las Agencias de Gobiernos Extranjeros, con el objeto de realizar operaciones de cobertura de riesgo financiero y de mercado, de conformidad con la documentación contractual requerida para llevar adelante dicha contratación.

ARTÍCULO 4°.- Los IFD también podrán ser adquiridos en mercados formales de concurrencia. En estos casos, la contratación podrá realizarse con la participación del organismo contratante como usuario o afiliado al mismo, a través de los procedimientos y normas definidos para la contratación en el mercado respectivo.

ARTÍCULO 5°.- Asimismo, los IFD podrán ser adquiridos a Instituciones de Intermediación Financiera, de conformidad con lo dispuesto a Continuación.

Las bases del procedimiento de contratación deberán incluir, como mínimo: i.- detalle de las condiciones de la operación especifica que determine el Organismo. ii.- forma de recepción de las ofertas. iii.- detalle de los requisitos mínimos exigibles, entre otros aspectos técnicos, económicos, financieros, jurídicos y/o comerciales. iv.- las modalidades de constitución de las garantías que la oferta pueda requerir al organismo contratante, así como cualquier otro mitigante de riesgo de crédito que resulte necesario para llevar adelante la operación.

En aquellos casos en que la operación requiera la firma de un Contrato Marco o un documento de similares características, será requisito previo para ofertar, contar con dicha documentación ya firmada.

ARTÍCULO 6°.- A los efectos de la contratación con Instituciones de Intermediación Financiera, y sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 5° del presente Decreto, se invitará a participar del respectivo proceso de contratación, al menos a 3 (tres) Instituciones nacionales o extranjeras con acreditada solvencia financiera.

ARTÍCULO 7°.- Las ofertas a las que refiere el artículo 5° se podrán recibir por cualquier medio de comunicación electrónico o por cualquier otra vía que determine pertinente el organismo contratante, siempre que las mismas puedan ser fácilmente aplicadas y verificadas.

ARTÍCULO 8°.- Cuando la parte contratante sea la Administración Central, se seguirán los mismos lineamientos indicados en los artículos precedentes (artículos 3° a 6°), especialmente los requisitos estipulados en el artículo 5° del presente. Dicha contratación, en todos los casos, deberá ser realizada con la intervención del Ministerio de Economía y Finanzas de conformidad con las disposiciones referidas en el artículo 2° del presente.

ARTÍCULO 9°.- Los gastos y pagos correspondientes derivados de las contrataciones a los que se refieren los artículos 3°, 4°, 5° y 8° del presente, serán intervenidos por el Tribunal de Cuentas con carácter a posteriori. A dichos efectos, dentro de los 5 (cinco) días hábiles de efectuada la contratación, deberán remitirse todas las actuaciones al control del Tribunal, incluyendo la autorización de endeudamiento, cuando correspondiese, y toda la documentación pertinente.