Nueva regulación legal de los Activos Virtuales

El 19 de septiembre de 2024 el Poder Ejecutivo promulgó la Ley 20.345, por la cual se regulan los activos virtuales. Esta norma trata de fijar los criterios y estándares legales para estos activos, que son calificados como tales pero no como monedas fiat. Se le asigna al Banco Central del Uruguay el peso de supervisar, regular y registrar a las partes interesadas y a los activos, en la medida que se asimila el mercado de activos virtuales a una parte del sistema financiero general.

A efectos de una mejor comprensión, y como primera información disponible, entregamos los siguientes comentarios contenidos en el informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Representantes.

El artículo 37 de la Ley Nº 16.696, de 30 de marzo de 1995, con la redacción que le diera la Ley Nº 18.401, de 24 de octubre de 2008 y la Ley Nº 18.643, de 9 de febrero de 2010, consagra la potestad del Banco Central del Uruguay de regular y fiscalizar las entidades que integran el sistema financiero, cualquiera sea su naturaleza jurídica y dispongan o no de personería jurídica, a través de la Superintendencia de Servicios
Financieros.

Las entidades integrantes del sistema financiero se encuentran enumeradas y en algunos casos caracterizadas en el inciso segundo de dicho artículo. Como se advierte de la lectura de la norma, la técnica legislativa utilizada en el literal A es diferente a la utilizada en los literales B a G.

En efecto, dentro del literal A se incluyen «Las empresas que integran el sistema de intermediación financiera» (con la actividad de intermediación como determinante). Cabe recordar que para el Decreto-Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982, la intermediación financiera es la actividad que consiste en satisfacer la demanda de recursos financieros -títulos valores, dinero o metales preciosos- haciendo llegar a los
demandantes recursos económicamente ajenos al intermediario, ofrecidos por terceros. Entonces, es posible concluir que la operativa con activos virtuales mediante la entrega de recursos financieros con recursos económicamente ajenos, implica la realización de intermediación financiera.

Ahora bien, si se satisface la demanda de recursos financieros con recursos económicamente propios (o eventualmente de ciertos terceros específicamente enumerados en la ley), no se actúa como «intermediario financiero». Se realiza una operación financiera, por lo que se desempeña actividad financiera, pero no la propia o distintiva del intermediario financiero. Lo mismo si se prestan determinados servicios que tienen como objeto instrumentos financieros, sin asumir el riesgo propio de la operación (intermediación en valores por cuenta ajena, administración de fondos por cuenta de terceros). Por lo tanto, en función del tipo de actividad financiera 9 desempeñada, las entidades se subsumirán, ya sea en alguno de los tipos de entidad detallados en los literales B a G del artículo 37, o en el previsto en el numeral 1 del inciso cuarto del mismo artículo.

En efecto, los literales B a G del artículo 37 de la Ley Nº 16.696, enumeran:

B) Entidades que presten servicios financieros de cambio, transferencias domésticas y al exterior, servicios de pago y cobranzas, servicios de cofres, créditos y otras de similar naturaleza, exceptuando a las reservadas a las instituciones de intermediación financiera. Estas entidades sólo podrán financiarse con recursos propios o con créditos conferidos por los sujetos enumerados en la ley.
C) Las casas de cambio, que podrán realizar actividades de cambio y conexas, transferencias domésticas, venta de cheques de viajero y servicios de cobranza y pagos.
D) Las Administradoras de Fondos de Ahorro Previsional y los fondos que administran.
E) Las empresas de seguros y reaseguros y las mutuas de seguros.
F) Las bolsas de valores, los intermediarios de valores y las entidades de custodia o de compensación y de liquidación de valores.
G) Las administradoras de Fondos de Inversión, los fiduciarios profesionales, los fondos de Inversión y los fideicomisos financieros de oferta pública.
Por su parte, el numeral 1 del inciso cuarto del artículo 37 refiere a las entidades no incluidas en la enunciación precedente, que realicen colocaciones e inversiones financieras con recursos propios o con créditos conferidos por los terceros que la norma establece.

Por todo lo que viene de decirse, la operativa desarrollada con activos virtuales que sean definidas como «instrumentos financieros» puede ser realizada por las entidades identificadas en el inciso segundo y el numeral 1 del inciso cuarto del artículo 37 de la Ley Nº 16.696, quedando en todos los casos sujetas a la regulación y control del Banco Central del Uruguay, así como estando limitada cada categoría de institución por la actividad que define su objeto.

Además de las entidades señaladas precedentemente, en la operativa con activos virtuales, es posible identificar la participación de otros sujetos, como los desarrolladores y emisores de activos virtuales, los procesadores de transacciones (mineros), los proveedores de servicios de monedero y custodia, de activos virtuales, los usuarios, las plataformas de negociación e intercambio o exchanges de activos virtuales, los
intermediarios y los asesores.

El Proveedor de Servicios de Activos Virtuales (PSAV), es la entidad que provee en forma habitual y profesional uno o más servicios de activos virtuales a terceros. El término Servicios de Activos Virtuales refiere a los servicios o actividades en relación a cualquier activo virtual, ya sea intercambio de activos virtuales por dinero fiduciario, intercambio de activos virtuales por otros activos virtuales, transferencia de activos virtuales, custodia y administración de activos virtuales o los medios pára acceder al control de éstos por cuenta de terceros (custodia, administración, billeteras o monederos custodios, servicios de gestión de AV de acuerdo a instrucciones del usuario), participación y prestación de servicios financieros relacionados con la oferta y/o venta de un activo virtual por parte de un emisor.

Corresponde precisar que la mera creación de un software para emitir un AV no convierte al programador en un PSAV, a menos qu.e dicha persona también realice las funciones comprendidas en la definición en el marco de un modelo de negocios para o en nombre de otra persona.

A efectos de incluir a los PSAV dentro de los sujetos sometidos a la regulación y control del Ente, se sugiere la incorporación de un nuevo literal al inciso segundo del artículo 37 de Ley Nº 16.696, el cual incluya a aquellos proveedores de servicios sobre activos virtuales entre los que se encuentren aquéllos que se definan como financieros por la regulación bancocentralista.

Asimismo, se sugiere incorporar al literal C del artículo 38 de la Ley N° 16.696, la referencia al nuevo literal mencionado precedentemente, ya que guarda relación con los cometidos y atribuciones de la Superintendencia de Servicios Financieros. En tal sentido, esos proveedores de activos virtuales definidos como financieros serían, pues, una nueva categoría de empresa que integra el sistema financiero y que queda sometido a la potestad de autorización, regulación, control y punición por parte de la Superintendencia de Servicios Financieros del Banco Central del Uruguay.

Por otra parte, el Emisor de Activos Virtuales (EAV) es la persona física o jurídica que emite cualquier tipo de activo virtual incluido dentro del perímetro regulatorio o solicita la admisión de activos virtuales regulados en una plataforma de negociación de activos virtuales. En tanto esos activos virtuales puedan ser catalogados como valores, ingresan a la regulación establecida por la Ley Nº 18.627, de 2 de diciembre de 2009.

En materia de mercado de valores, el inciso tercero del artículo 37 de la Ley Nº 16.696, dispone que la Superintendencia de Servicios Financieros también reglamentará y controlará a los emisores de oferta pública.

Se propone modificar la redacción del inciso tercero del artículo 37, de forma de aclarar que la oferta pública es «de valores».

Cabe precisar que dentro de la emisión de valores, se encuentra comprendida ya sea la emisión de valores escriturales de registro centralizado y/o descentralizado, por lo que no es necesario ·prever una categoría específica de emisor de activos virtuales valores en tanto se establezca la categoría de activo virtual valor como una especie de valor escritura!, lo que en el proyecto se refleja a través de la propuesta de sustitución del
artículo 14 de la Ley Nº 18.627, de Mercado de Valores.

Asimismo, se advierte la necesidad de eliminar la referencia a la Ley Nº 16.749, de 30 de mayo de 1996, que fue derogada por el artículo 138 de la Ley Nº 18.627. Con las modificaciones propuestas, tanto los sujetos previamente regulados como las nuevas entidades incorporadas que operan con activos virtuales, quedarán sujetos a los poderes de supervisión y control del Banco Central del Uruguay.

En otro orden, los emisores de activos virtuales que puedan considerarse dinero electrónico se encontrarán sujetos a las disposiciones de la Ley Nº 19.210, de 29 de abril de 2014. En particular, el artículo 4° dispone que «Las instituciones emisoras de dinero electrónico deberán obtener la autorización previa del Banco Central del Uruguay (BCU) para desarrollar esa actividad y quedarán sujetas a las disposiciones de la presente ley, a
su reglamentación y a las normas generales e instrucciones particulares que dicte el BCU. Para el otorgamiento de la autorización para operar como institución emisora de dinero electrónico, el BCU tendrá en cuenta razones de legalidad, de oportunidad y de conveniencia. Las instituciones emisoras de dinero electrónico que infrinjan las leyes y Decretos que rijan su actividad o las normas generales e instrucciones particulares dictadas por el BCU, serán pasibles de las sanciones previstas en el artículo 20 del Decreto-Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982, en la redacción dada por el artículo 2° de la Ley Nº 16.327, de 11 de noviembre de 1992, y por el artículo 6° de la Ley Nº 17.613, de 27 de diciembre de 2002″. No se advierte la necesidad de incorporar modificaciones a la norma transcripta.

En definitiva, con las modificaciones propuestas, tanto los sujetos previamente regulados como las nuevas entidades incorporadas que operan con activos virtuales, quedarán sujetos a los poderes de supervisión y control del Banco Central del Uruguay.

Hay Necesidad de regulación y control de los activos virtuales no financieros. El carácter virtual y descentralizado de los activos virtuales permite a cualquier agente operar con un alto grado de anonimato, al margen de fronteras, marcos jurídicos e infraestructuras financieras. Esto abre la posibilidad de que los activos virtuales puedan ser utilizados como medios para el financiamiento de actividades ilícitas y como herramienta de lavado de activos, por lo que se han elaborado diversas recomendaciones internacionales y buenas prácticas para mitigar estos riesgos.

En ese sentido, el Grupo de Acción Financiera Internacional contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (GAFI) actualizó su guía para regular los activos virtuales. Los estándares del GAFI requieren que .los países evalúen y mitiguen sus riesgos asociados con las actividades y proveedores financieros de activos virtuales, autorizar o registrar a lós proveedores y someterlos a supervisión o seguimiento por parte de las autoridades nacionales competentes.

Todas las personas físicas o jurídicas sujetas al control del Banco Central del Uruguay están también sujetas al contralor del lavado de activos y financiamiento del terrorismo por la actividad desarrollada (artículo 12 de la Ley Nº 19.574, del 20 de diciembre de 2017). Por lo tanto, las entidades que realicen operativas con activos virtuales y se encuentren incluidas en el inciso segundo del artículo 37, estarán sujetas a los contralores de lavado de activos y financiamiento del terrorismo establecidos en las leyes vigentes.

Ahora bien, el artículo 37 de la Carta Orgánica refiere a otro grupo de entidad.es que «también reglamentará y controlará» a través de la Superintendencia de Servicios Financieros, desarrollado en el inciso cuarto. La discriminación entre las entidades del inciso segundo y el inciso cuarto se formula en atención a la finalidad o designio con que la Superintendencia de Servicios Financieros y el Banco Central del Uruguay deben
desempeñar a su respecto las potestades que la legislación les confiere. Respecto a las entidades del inciso 4, las finalidades a perseguir por parte del Banco Central del Uruguay y la Superintendencia de Servicios Financieros aparecen precisamente determinadas y serán la protección de los consumidores y/o la prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

Dispone luego la norma en el inciso quinto que, respecto de los numerales 1 y 11 del inciso cuarto (entidades que realicen colocaciones e inversiones financieras con recursos propios o con créditos conferidos por determinados terceros y las que se limiten a aproximar o asesorar a las partes, en negocios de carácter financiero, sin asumir obligación o riesgo alguno), la reglamentación y fiscalización se limitará a otorgar la
adecuada información a los consumidores, procurar la protección de los mismos respecto a las cláusulas abusivas y la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

También establece que la reglamentación y fiscalización de actividades de las entidades comprendidas en los numerales 111 y IV del inciso cuarto (las entidades que presten servicios de transferencias de fondos y las personas físicas o jurídicas comprendidas en el artículo 20 de la Ley Nº 17.835, de 23 de setiembre de 2004 -actualmente artículo 25 de la Ley Nº 19.57 4, de 26 de diciembre de 2017- se limitarán a la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Por último, para el numeral V, entidades que presten servicios auxiliares, adopta un criterio diferente, según la finalidad con que deban ejercer los poderes sobre las entidades supervisadas. Se entiende que los proveedores de servicios de activos virtuales que desarrollen actividades con activos que no se consideren financieros, por ejemplo los activos virtuales
de intercambio, deben ser incluidos en la segunda categoría de reglamentación y fiscalización del inciso quinto, confiriéndole al Banco Central del Uruguay potestades de regulación y fiscalización a los solos efectos del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

Se sugiere, entonces, modificar la redacción del numeral 111 del inciso cuarto del artículo 37, agregándole la frase «presten servicios de compraventa de activos virtuales comprendidos en la definición que al efecto adopte el Banco Central del Uruguay». De esta forma, con las modificaciones propuestas, todas las entidades que operen con activos virtuales en Uruguay quedarán sujetas al control de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, integren o no el sistema financiero nacional.