Debida diligencia: aplicación práctica por los sujetos obligados.

El Lavado de Activos como el Financiamiento del Terrorismo son actualmente considerados delitos, tanto a nivel internacional como a nivel nacional. La necesidad de combatirlo y minimizar los riesgos de las operaciones que ocurren en el tráfico jurídico y comercial exige necesariamente la aplicación de ciertas medidas de diligencia, por parte de los sujetos obligados, para evitar la realización de actividades sospechosas o inusuales que pongan en riesgo el orden económico y financiero.

¿Qué es la debida diligencia?

            La debida diligencia en términos generales, y así es como lo define la Real Academia Española, se la entiende como “el conjunto de precauciones que la ley o el buen sentido aconsejan adoptar en el desarrollo de una actividad para evitar daños previsibles.”

            Ante el aumento notorio de la comercialización de las relaciones patrimoniales, no solo los organismos que la integran tienen encomendado el contralor de su realización dentro de las exigencias legales, sino que también con el transcurso del tiempo se ha trasladado a todos aquellos agentes intervinientes, denominándolos sujetos obligados. Tal fue la necesidad de reglamentarlo y generar normativa sobre el tema que con fecha 12 de noviembre de 2018 se publica el Decreto 398/018 que reglamenta la Ley 19.574, Ley integral de la lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, aplicable tanto al sector financiero como no financiero.

            En Uruguay los organismos encargados de su control y supervisión son el Banco Central del Uruguay y la Secretaria Nacional para la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo (SENACLAFT), quien se encarga de implementar las políticas para el sistema de Prevención de Lavado de Activos y el Financiamiento al Terrorismo, y de articular la coordinación interinstitucional del país.

Lavado de Activos.

            Por lavado de activos entiéndase “aquel proceso por el cual los bienes de origen delictivo se integran al sistema económico legal con apariencia de haberse obtenido en forma lícita”.

Financiamiento del Terrorismo.

            En tanto el Financiamiento del Terrorismo es “aquella actividad que una persona directa o indirectamente promueva, organice, apoye, mantenga, financie sostenga económicamente a grupos armados fuera de la ley o a sus integrantes o a grupos terroristas nacionales o extranjeros, relacionados con actividades terroristas.”

Diferencias entre el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo

            Ambos institutos presentan dos grandes diferencias, las cuales son de utilidad conocerlas a los efectos de poder distinguir las medidas y prácticas a aplicar en la prevención de los mismos. La primera diferencia es que en el caso del Financiamiento del Terrorismo los recursos pueden tener un origen licito, sin embargo, en el Lavado de Activos el origen siempre será delictivo; y como segunda diferencia se encuentra que en el Financiamiento del Terrorismo los recursos son utilizados previamente como acto preparativo del delito, por su parte en el Lavado de Activos los fondos forman parte del propio delito e incluso después de cometido.

Instrumentación.

            La normativa existente en nuestro país que reglamenta el Lavado de Activos, designa al Escribano y a otros agentes intervinientes como agentes para su lucha y prevención, mediante la aplicación de la debida diligencia.  Cabe aclarar que en el caso del Escribano como de otros sujetos obligados, no todas las operaciones quedan comprendidas en la aplicación de la debida diligencia, sino que la propia normativa determina las actividades que exigen este seguimiento, por lo que el sujeto obligado deberá identificar la operación y determinar si corresponde o no su control.

En caso de corresponder el control, las etapas de dicho control se resumen de la siguiente manera:

A) Primeramente, se deberá estudiar la operación evaluando todos los factores que influyen y hacen a la misma, tal es el ejemplo de: monto de la operación, forma de pago (en caso de haber), intervención directa o no del beneficiario final, lugar de residencia, reiteración de operaciones en corto plazo, etc. Estos factores determinaran que tipo de diligencia deberá aplicarse: diligencia simplificada (artículo 12 y 45 del Decreto 379/018), normal (artículo 11 y 44 del Decreto 379/018) o intensificada (artículo 13 y 46 del Decreto 379/018).

B) Luego el agente deberá identificar todos los individuos involucrados, sea de forma directa o indirecta, dado que una vez determinados deberá realizar la búsqueda de sus nombres completos en distintas listas nacionales e internacionales a los efectos de descartar cualquier posible requerimiento o situación inusual. Actualmente las listas obligatorias son: Lista unificada de la ONU de Financiamiento del Terrorismo; Lista de Personas Políticamente Expuestas (PEP); y Lista de personas buscas por Interpol; independientemente de que es de buena técnica buscar en otras listas como Lista de Cheques Infractores al BCU, Lista de OFAC, o en buscadores como lo es por ejemplo Google para averiguar los antecedentes de la persona.

C) Por último, al concretarse la operación, el agente deberá solicitarle al sujeto interesado el llenado y firma de una serie de formularios –emitidos por los propios organismos de contralor- que contengan básicamente los datos personales de los sujetos involucrados y de la operación a realizar. El tipo de debida diligencia a aplicar también será un factor importante a determinar, dado que cuanto más intensificada sea la diligencia más datos e información se solicitará de la persona.

            Una vez analizada toda la operación y habiendo cumpliendo con todos los elementos determinados como fundamentales para detectar una operación inusual o sospechosa, el sujeto obligado tiene la potestad de considerar a su criterio con qué tipo de operación se está enfrentando, en caso de que entienda que la misma es sospechosa o supone un riesgo para el sistema financiero, se encuentra facultado a reportar la operación a la SENACLAFT para que se tome las medidas pertinentes.

Consideraciones finales.

            Si bien en un comienzo los sujetos obligados para controlar el riesgo que supone al sistema financiero o a la sociedad misma la realización de una operación era una actividad exclusiva de las entidades bancarias o financieras, con el transcurso del tiempo dicho control se fue delegando en otros sujetos que por su relación con la operación daba la posibilidad de ampliar la lista de sujetos obligados y así poder tener un mayor control en todo lo que se va realizando en el tráfico jurídico y no solo de aquello en el que se vea involucrada una entidad financiera o bancaria. Si bien en un inicio los nuevos sujetos obligados no contaban con las herramientas claras para poder realizar una evaluación exacta sobre una determinada operación o sujeto, tanto el avance de la normativa sobre el tema – a nivel nacional e internacional- y el apoyo de los organismos encargados de su contralor fueron dando una línea de análisis con parámetros, elementos y cuestiones fundamentales que permiten un análisis más certero.