Comentarios sobre las asambleas virtuales, autoconvocadas y mayorías en las S.A.

Las sociedades anónimas son -junto a otros tipos de sociedades comerciales- una de las primeras y más tradicionales estructuras jurídicas para realizar negocios. Debido a esa razón, la organización y funcionamiento de las sociedades anónimas recogieron muchas prácticas creadas por los comerciantes e inversores, antes incluso que se dictaran leyes para reglamentarlas o regularlas.

La legislación societaria uruguaya que fue apareciendo de manera fragmentada, confusa y hasta contradictoria, recibió una modernización en el año 1988 mediante la Ley 16.060, que intentó recoger las múltiples formas de organizarse en el país para ejercer la actividad comercial: empezando por las sociedades de hecho e irregulares, pasando por las formas más antiguas de sociedades en comandita, por acciones o por participaciones, para llegar hasta las más modernas de consorcios y grupos de interés económico.  

Uno de los puntos más fuertes de esta reglamentación estuvo destinado a las sociedades anónimas, que son los vehículos jurídicos que aportan la mayor cantidad de transacciones, ingresos fiscales y conflictos internos entre sus accionistas, representantes y partes relacionadas. Ahí cobra especial importancia el funcionamiento de los órganos de gobierno de las sociedades anónimas: la Asamblea de Accionistas y el Directorio, además de otros secundarios que puedan establecerse.

La normativa vigente, no obstante, requería profundizar ajustes y cambios en las reglamentaciones de varios aspectos que estaban obsoletos, carentes de regulación o también desajustados; y eso es lo que ocurrirá -en varios temas- si se aprueba en el Parlamento el proyecto de ley de presupuesto 2020-2025. Seguidamente comentaremos tres cambios que modificarán positivamente el funcionamiento de las asambleas y directorios.

Asistencia a asamblea sin presencia física: asistencia virtual

El primer aspecto crítico que enfoca la ley proyectada, es la necesidad de transparentar la difícil situación de disponer de accionistas que, a la hora de reunirse en una Asamblea, estaban y seguirán estando imposibilitados o con serios trastornos personales para viajar hacia un lugar común. En tiempos de pandemia y restricciones completas de traslados o cierre de fronteras, la situación se ha tornado insostenible. Recordemos que las Asambleas son el órgano principal de gobierno y control de la gestión de los representantes, y son los verdaderos titulares de todos los intereses sociales.

Si hace años esta cuestión se venía agudizando, hay que resolver con claridad las mejores alternativas dentro de un marco legal que otorgue certezas. Hasta hoy, cualquier mecanismo que los accionistas intentaran poner en prácticas, encontraba la inflexible regulación del art. 340: “Las asambleas de accionistas estarán constituidas por éstos, reunidos en las condiciones previstas por la ley y el contrato social en la sede social o en otro lugar de la misma localidad.” 

¿Se puede sostener que la expresión “reunidos” permite que lo hagan bajo cualquier modalidad, incluso videoconferencia o telefónica, o ello terminará siendo nulo, anulable o impugnable? Aunque fuese un camino explorado, no es menos cierto que luego la norma exige también que sea “en la sede social o en otro lugar”, dando a entender la necesidad de presencia física conjunta de todos los accionistas. Una incertidumbre muy perniciosa para la certeza jurídica que se debe dar a los accionistas, a los órganos de contralor y a los terceros interesados, en cuanto al cumplimiento correcto de las reglas de administración y gobierno.

Las nuevas normas quieren introducir, además de la clásica presencia física de los accionistas en una asamblea, la llamada asistencia virtual o remota, sujeta a varias pautas.

Dice así el proyecto que reforma el art. 340 de la ley 16.060:

“Sustitúyese el artículo 340 de la Ley Nº 16.060, de 4 de setiembre de 1989, por el siguiente: “ARTÍCULO 340 (Concepto, resoluciones y celebración).- Las asambleas de accionistas estarán constituidas por éstos, reunidos en las condiciones previstas por la ley y el contrato social en la sede social o en otro lugar de la misma localidad en caso de ser presenciales. Asimismo, se podrán realizar por videoconferencia o por cualquier otro medio de comunicación simultánea que brinden certeza sobre la identidad de los participantes, así como respecto a la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real en imagen y sonido de los asistentes en remoto. Las actas correspondientes a éstas, deberán elaborarse y asentarse en el libro respectivo dentro de los treinta días siguientes a aquel en que concluyó el acuerdo y dejando expresa constancia del medio de comunicación utilizado. Sus resoluciones, en los asuntos de su competencia, obligarán a todos los accionistas, aún disidentes y ausentes, cuando hayan sido adoptadas conforme a la ley y al contrato. Deberán ser cumplidas por el órgano de administración.”

De aprobarse esta normativa, se podrá realizar entonces asambleas de accionistas por medio de presencias virtuales, con tal que:

  1. Incluyan la tecnología adecuada para garantizar la identidad de los participantes, pudiendo ser una videoconferencia, videollamada o llamada telefónica, satelital o por Internet, utilizando cualquier soporte o herramienta disponible.
  2. Se haga de manera conjunta, en tiempo real, con imagen y sonido simultáneo y conexión bilateral o plural.
  3. Se recojan los resultados de la asamblea en un acta, que deberá suscribir dentro de los treinta días siguientes a la celebración respectiva, indicando el medio de comunicación utilizado

Asambleas de accionistas “autoconovacadas”

El segundo cambio legal apunta a validar las llamadas “asambleas autoconvocadas”.

De acuerdo con la ley 16060 vigente, las asambleas deben ir preceptivamente convocadas previamente por el directorio, de forma que para reunirse los accionistas era ineludible la voluntad y citación del órgano directivo. No estaba previsto, en modo alguno, que los accionistas pudieran decidir constituirse en asamblea sin esa convocatoria anterior. Dice el art. 344 que todas las asambleas “Serán convocadas por el órgano de administración o de control”.

La práctica llevó a que los accionistas, en multiplicidad de situaciones, debieran imponer una modalidad de “autoconvocatoria”, que era la única solución cuando el directorio carecía de miembros (por fallecimiento o renuncia) y quedaba desintegrado completamente, o cuando el mismo directorio era reticente, se negaba o dilataba la convocatoria. También cuando los accionistas querían considerar temas confidenciales o reservados, o cuando quisieran tratar la propia gestión del directorio, su responsabilidad u otros asuntos graves relacionados con ellos.

La normativa proyectada clarifica que en el futuro, cuando una asamblea de accionistas complete la asistencia del 100% del capital integrado de la sociedad (es decir, la totalidad de los propietarios del capital accionario de la sociedad), bastará solo con hacer la citación personal en el domicilio fehaciente registrado por cada uno ante la sociedad, pero sin que  “sea necesaria la convocatoria” (art. 348 proyectado).

Con este ajuste se elimina entonces la “convocatoria previa”, lo que se conoce habitualmente como “la citación a asamblea”, que es el acto de notificación preceptivo exigido hoy a cargo del directorio o del órgano de contralor.

Consecuentemente, se allana el camino a que los accionistas puedan por sí y ante sí decidir todos los aspectos propios de una asamblea (temario, lugar, modalidad, día, hora, personas convocadas etc), dejando de lado el requisito legal que rige hasta ahora, de que sea el directorio quien haga la convocatoria preceptiva. Consideramos muy acertada esta disposición nueva, ya que restablece el derecho soberano de los accionistas para que, estando todos en acuerdo y en conocimiento, se reúnan incluso con prescindencia de los directores o cuando encuentren dificultades o reticencia de los directores.

Mayorías para sesionar en los directorios

Finalmente, la norma proyectada introduce un cambio en cuanto al régimen de reunión del órgano de dirección de la sociedad.

Si se aprueba esta regulación, el directorio “Sesionará con la asistencia de la mayoría absoluta de sus integrantes” y no, como dispone hasta el momento, “con la asistencia de la mitad más uno de sus integrantes” (art. 386).

En consecuencia, se despeja la incertidumbre constante que había en directorios de múltiples integrantes, donde determinar con precisión qué era la “mitad más uno” de los directores generaba sus dudas. Si había tres directores, ¿alcanzaba con dos o debían ser tres los asistentes? En un directorio de cinco miembros, ¿bastaba con tres o debían ser cuatro? Ello dependía del criterio que cada uno asumiera sobre la fracción de media unidad, porque la mitad más uno de tres es 2,5 directores; y de cinco, es 3,5 directores. En el futuro, al requerirse la mayoría absoluta, el criterio será que haya suficientes miembros asistentes que superen a los que no asistan, considerando el total. En un directorio de dos miembros, serán los dos; en uno de tres miembros, también serán dos; en uno de cuatro directores, serán tres; y así sucesivamente.