Cambios legales sobre «concentraciones económicas» de empresas
Este informe analiza las cuestiones fundamentales respecto a los cambios propuestos por el Proyecto de Ley de Rendición de Cuentas y Ejecución de Balance Presupuestal en ciertos aspectos de la Ley de Defensa de la Competencia, con impacto en el mercado y en las operaciones empresariales.
I. Aspectos generales de la Ley de Defensa de la Competencia
En nuestro país, la Defensa de la competencia se encuentra regulada por la Ley 18.159, el Decreto reglamentario 404/007 y sus respectivas modificaciones.
La normativa establece como principio general que “todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general”.
Entre otras cuestiones, la normativa establece una serie de prácticas prohibidas a los agentes del mercado, dado que, entiende que son contrarias a la competencia. Dado que, sus fines son fomentar el bienestar de los consumidores, mediante la promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica y la igualdad de las condiciones de acceso a los mercados.
En relación al ámbito subjetivo de aplicación, se encuentran obligadas todas las personas físicas y jurídicas, públicas, y privadas, nacionales y extranjeras (mientras operen o desplieguen sus efectos en Uruguay) que desarrollen actividades económicas.
A los efectos de una mejor interpretación de la Ley 18.159 (en adelante, la Ley) y de las modificaciones propuestas que analizaremos a continuación, resulta indispensable tener en cuenta la definición de ciertos conceptos a los cuales hace referencia la norma.
La Ley creó la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, un órgano estatal en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas (en adelante, CPDC) competente para desarrollar y resolver los procedimientos relacionados con la detección de prácticas prohibidas por la ley, sancionar y ordenar el cese de dichas prácticas. La CPDC puede actuar de oficio o por denuncia y es el órgano de aplicación de las disposiciones de la Ley.
Las “concentraciones económicas” son uno de los principales puntos que impactan en la dinámica de los negocios y, en particular, inciden en el equilibrio sano de los mercados en lo que respecta a la protección de los consumidores. La Ley las define como “cualquier negocio jurídico que implique una transferencia del control de la totalidad o parte de unidades económicas o empresas. A modo de ejemplo, la ley menciona las fusiones de sociedades, adquisiciones de acciones, cuotas o participaciones sociales, adquisiciones de establecimientos comerciales, industriales o civiles, y adquisiciones totales o parciales de activos empresariales”.
Los cambios legales propuestos que ahora comentamos, quieren ajustar o redefinir algunas condiciones aplicables a las “concentraciones económicas”, que se han venido aplicando en casos notorios de adquisiciones o fusiones en varios sectores económicos, como el supermercadismo, la industria frigorífica, las cadenas de venta al retail (farmacias, etc.) y otras similares.
II. Autorización previa de operaciones que implican actos de concentración económica.
En el marco del presente informe, señalemos inicialmente que el artículo 7 de la Ley establece que: “Todo acto de concentración económica deberá ser notificado al órgano de aplicación para su examen previamente a la fecha del perfeccionamiento del acto o de la toma de control, el que acaeciere primero, cuando la facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación, en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, sea igual o superior a 600.000.000 UI (seiscientos millones de unidades indexadas).
A los efectos de la interpretación del presente artículo, se considerarán posibles actos de concentración económica aquellas operaciones que supongan una modificación de la estructura de control de las empresas partícipes mediante: fusión de sociedades, adquisición de acciones, de cuotas o de participaciones sociales, adquisición de establecimientos comerciales, industriales o civiles, adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, y toda otra clase de negocios jurídicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte de unidades económicas o empresas.
El órgano de aplicación reglamentará la forma y el contenido de las notificaciones requeridas, así como las sanciones correspondientes en concordancia con lo dispuesto por los artículos 17, 18 y 19 de la presente ley. Asimismo, podrá requerir información periódica a las empresas involucradas a efectos de realizar un seguimiento de las condiciones de mercado en los casos en que entienda conveniente.”
En tal sentido, es claro que las empresas que desarrollen actividades económicas en el país, antes de realizar una operación comprendida en el concepto de transacciones por medio de fusiones y adquisiciones (conocidas por su sigla en inglés “M&A”) o cualquier otra que se traduzca en concentraciones económicas, deben solicitar la autorización previa de la CPDC, en aquellos casos en que la facturación bruta anual en el territorio nacional del conjunto de participantes en dicha operación, en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, sea igual o superior a 600.000.000 UI.
La omisión de esta obligación puede ser sancionada individual o conjuntamente con las siguientes penalidades: a) apercibimiento; b) apercibimiento con publicación; c) multa de un mínimo de 100.000 UI a un máximo de 20.000.000 UI o el 10% de la facturación anual o tres veces el daño causado por la práctica anticompetitiva si fuera determinable.
Sin embargo, la obligación de solicitar de autorización previa, tiene algunas excepciones:
a) cuando el comprador ya era titular de al menos el 50% de las acciones o cuotas sociales de la empresa adquirida;
b) cuando se adquieren títulos de deuda o acciones emitidas sin derecho a voto;
c) cuando el adquirente es una única empresa extranjera que previamente a la transacción no posea activos o acciones de otras empresas en Uruguay; y
d) cuando la empresa a adquirir se encuentre en concurso judicial de acreedores, siempre que en el proceso licitatorio se haya presentado un único oferente.
¿Cuáles son los cambios propuestos por el Gobierno en la Rendición de Cuentas de este año 2023?.
III. Cambios propuestos a la Ley de Defensa de la Competencia en relación a la autorización previa de concentraciones económicas.
El proyecto de Ley de Rendición de Cuentas (en adelante, el Proyecto), en su artículo 162, propone sustituir la redacción actual del artículo 7 de la Ley, por la siguiente:
«ARTÍCULO 7 (Solicitud de autorización de concentraciones).- Todo acto de concentración económica quedará condicionado a la autorización del órgano de aplicación cuando, en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, se configuren acumulativamente los siguientes extremos:
1) que la facturación anual libre de impuestos en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación, sea igual o superior a 600.000.000 UI (seiscientos millones de unidades indexadas);
2) que la facturación anual libre de impuestos en el territorio uruguayo de dos o más participantes en la operación, considerados individualmente, sea igual o superior a 30.000.000 UI (treinta millones de unidades indexadas).
Las solicitudes de autorización de concentraciones económicas deberán presentarse en forma previa al perfeccionamiento del acto o de la toma de control, lo que acaeciere primero.
A los efectos de la presente ley, se considerará concentración económica todo hecho, acto o convención que genere una transferencia o un cambio en el control de la totalidad o parte de uno o más participantes o unidades económicas, así como la creación o adquisición del control conjunto sobre una o varias entidades. A título enunciativo, comprende los llevados a cabo a través de: fusión de sociedades, adquisición de participaciones sociales, adquisición de establecimientos comerciales, industriales o civiles, adquisición total o parcial de activos empresariales. El término control se entenderá como la posibilidad de influir continua y decisivamente, de manera directa o indirecta, sobre la estrategia y el comportamiento competitivo de una o varias entidades.
El incumplimiento de la presente disposición, dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en los artículos 17 y 19, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 9. La resolución correspondiente se publicará de conformidad con lo establecido en el artículo 18.
El Poder Ejecutivo reglamentará la presente disposición a propuesta del órgano de aplicación, debiendo determinar los criterios para la cuantificación de los umbrales indicados en el inciso primero, así como los requisitos y condiciones que deberán cumplirse al solicitar la autorización de concentración.»
En virtud de lo dispuesto por la nueva redacción de la norma (propuesta por el Proyecto) es posible vislumbrar una serie de cambios significativos que inciden directamente en la operatividad de las empresas al momento de realizar actos de concentración económica.
Cabe destacar que, la nueva redacción limita la amplitud del control administrativo para las concentraciones económicas, exigiendo ahora que solo proceda si se verifican dos extremos acumulativamente. En caso contrario, la CPDC no tendrá competencia para autorizar la transacción.
En primer lugar, se impone que la facturación anual libre de impuestos del conjunto de los participantes en Uruguay, sea al menos de 600.000.000 UI (cuyo valor aproximado es de US$ 93.000.000 a julio 2023). Y verificado dicho extremo, se incluye también que la facturación anual libre de impuestos en Uruguay de dos o más participantes en la operación, considerados individualmente, sea igual o superior a 30.000.000 UI (US$ 4.500.000 aproximados a julio 2023).
Las dos condiciones conjuntas de la norma proyectada, que ya de por sí excluye a varias transacciones hoy afectadas, incorporan otros dos cambios adicionales. El primero es que los valores de facturación, en todos los casos, no tendrá una revisión en los tres ejercicios anuales previos, sino exclusivamente analizando el último año; y el segundo cambio refiere a la “facturación anual libre de impuestos” en lugar de “facturación anual bruta”, como establece la normativa vigente. Esto supone una reducción del umbral en un 18% a 20% del valor resultante con la actual fórmula legal.
Las modificaciones tienen su base en una mirada más flexible de los controles estatales y una liberación de trámites y cargas administrativas de la CPDC para transacciones con empresas de mediana y pequeña dimensión que adquieren otras de menor porte. Es decir, los cambios propuestos implican que eventualmente quedarían excluidas de la obligación de solicitar autorización al órgano estatal, aquellas operaciones que tienen como objeto empresas de baja o media facturación. De tal forma, se elimina una traba burocrática en las operaciones empresariales. Sin embargo, es preciso evaluar las eventuales repercusiones de dicha modificación en relación a los efectos relacionados a las prácticas anticompetitivas respecto a cada caso concreto.
Por otro lado, una de las innovaciones que introduce la nueva redacción propuesta por el Proyecto, es la definición normativa de “control”. Este concepto resulta clave, ya que la norma alude a las operaciones que generen una “transferencia o cambio en el control”. La regulación vigente define concentración económica, pero no conceptualiza qué se entiende por “control”. Si se aprueba la propuesta del Gobierno quedará incorporada la definición de que el control será “la posibilidad de influir continua y decisivamente, de manera directa o indirecta, sobre la estrategia y el comportamiento competitivo de una o varias entidades”.
Si bien habrá una definición de este concepto brindada por la misma norma, tratando de lograr una mayor seguridad jurídica a las empresas sobre la interpretación, al final son exclusivamente lineamientos que quedará en manos de la CPDC su evaluación definitiva.
IV. Comentarios finales
El Proyecto pretende flexibilizar la normativa vigente a los efectos de facilitar a las empresas de mediana y pequeña dimensión, la operabilidad y adquisición de activos empresariales sin la obligación de solicitar antes una autorización al órgano estatal.
Sin perjuicio de que este Proyecto actualmente está siendo estudiado por el Parlamento, y no es posible comentar los cambios con la certeza absoluta, la idea del Gobierno es que se baje el alcance del control de concentración económica en el mercado, liberando recursos de la CPDC. El enfoque es quitar del foco a un conjunto de operaciones situadas en un escalón anterior a las operaciones relevantes, de volumen o de alto impacto.
El objetivo puede compartirse si la concentración económica se diera exclusivamente por el volumen de ingresos o facturación de las empresas involucradas en la transacción. O sea, un factor netamente económico. Sin embargo, es conocido que en mercados de reducidas dimensiones como el uruguayo, con pocos grupos empresarios o inversores de importancia y un alto impacto muchas veces en la cadena de proveedores, consumidores y clientes aún en casos menores, muchas veces las concentraciones se dan por otros factores que no se reflejan en la facturación, como el punto de venta, el bloqueo de zonas, la cadena de suministros, los vínculos de exclusividad, la depredación de precios y otras prácticas que pueden implicar concentraciones horizontales o verticales sin llegar a los umbrales o condiciones de la ley. Aunque se pueda plantear esto como una práctica anticompetitiva, ya no hay posibilidad de evitar o condicionar una concentración que «pasa por debajo del radar» de la CPDC.
Las leyes podrían incorporar al mismo tiempo, en contrapartida al relajamiento de la intervención preceptiva del regulador, mecanismos que aseguren la participación por terceras partes interesadas, para que tengan oportunidad de aportar su visión y fundamentos sobre el impacto de operaciones proyectadas de concentración económica. A veces la intervención del regulador es más provechosa si actúa por requerimiento de un tercero afectado que por un límite legalmente fijado.
Estos comentarios son preliminares y deberá esperarse a la redacción finalmente aprobada para presentar conclusiones finales sobre el alcance final de la concentración económica para el mercado uruguayo en operaciones de M&A.
