Destitución del gerente que reviste la calidad de administrador y socio

Nos queremos referir hoy a una realidad que es muy frecuente en empresas de tamaño pequeño o mediano, con poco personal gerencial o directivo y que refleja intereses familiares o de un grupo reducido de accionistas o propietarios. En estos casos suele ocurrir que los propios dueños actúen como directores, gerentes, representantes o apoderados, además de reunir su condición de accionistas directos o socios con intereses personales. La cuestión pasa a ser aquí no sólo la gobernanza o gestión empresarial, sino la confusión de roles, funciones y las consecuencias económicos que derivan ante cualquier conflicto que resulte entre los propietarios, directores o gerentes que tiene, al mismo tiempo, varios «sombreros» dentro de la empresa.

I. Introducción

Cuando los socios o accionistas de una Sociedad demandan la destitución del gerente, y éste la impugna, generalmente deben probar una justa causa. Sobre este punto, aclararemos algunas cuestiones vinculadas a las principales confusiones que surgen con respecto al despido o destitución del gerente que reviste una doble calidad en la Sociedad.

II. Sueldo o remuneración del gerente

En primer lugar, corresponde determinar si el gerente de la sociedad es empleado o no de la misma. A estos efectos, es fundamental tener presente que según los principios generales del Derecho del Trabajo, el contrato de trabajo es el que se ejecuta en los hechos, no el que consta por escrito, en virtud de la primacía de la realidad en la relación laboral.

En el caso de que el gerente de la empresa- que además reviste la calidad de Director y/o Accionista- ejerza sus funciones gratuitamente, no debe ser considerado empleado. No obstante, en el caso de que efectivamente perciba una remuneración por su trabajo, pero a la vez es socio o accionista, deberá analizarse si está realmente subordinado a la Sociedad pues, en virtud de los elementos que indican que existe una subordinación en la relación laboral, podrá será considerado un trabajador o no.

Es importante tener en consideración que al momento de despedir al gerente que reviste doble calidad, la empresa debe contemplar si existe subordinación según las normas del derecho laboral. Dado que, en estos casos, al terminar su contrato de trabajo le corresponden ciertas indemnizaciones laborales, a menos que se configure un despido por “notoria mala conducta”, además del pago de los salarios caídos generados durante la relación laboral.

III.   Despido por notoria mala conducta

A grandes rasgos, la notoria mala conducta (en adelante NMC) puede ser definida como todo comportamiento voluntario y grave del trabajador, relativo a su actividad laboral, que cause un daño para el empleador o que de algún modo perturbe las condiciones de trabajo o lesione la reputación de la empresa.

A continuación señalaremos aquellos elementos que constituyen la notoria mala conducta por parte del trabajador, según nuestra doctrina y jurisprudencia: a) Un hecho voluntario, es decir, una conducta realizada con conciencia y libertad; b) Relacionado con la actividad laboral del trabajador, dado que únicamente es posible aplicar esta calificación para aquellos hechos relacionados con la actividad laboral del trabajador;c) Notoria, pues, debe ser evidente e indiscutible la gravedad de la conducta;d) Gravedad, los hechos deben ser de tal magnitud que hagan imposible la continuación del contrato de trabajo; e)Excepcional, ya que corresponde al empleador acreditarla; f) Número, puede tratarse de una acumulación de sanciones, o bien de un hecho aislado lo suficientemente graves para configurar la NMC.

Resulta imprescindible aclarar que para que se tipifique la NMC no existe un requisito que exija que necesariamente el trabajador le haya causado un daño económico efectivo al empresario. Sino que dicha conducta haya puesto en peligro bienes o personas vinculadas a la empresa.

Cabe destacar que, en el caso de un litigio ante un Tribunal, se procederá a determinar que corresponde la indemnización por despido, o bien, la configuración de la NMC. Lo cual dependerá de que el empleador pueda acreditar la existencia de ese hecho notoriamente grave o dependiendo del caso, que haya documentado la acumulación de faltas leves.

IV. Competencia desleal por parte del gerente que reviste doble calidad

Con respecto a este punto, debemos tener en consideración que la libertad de comercio es un principio fundamental para la realización de toda actividad económica. No obstante, tiene ciertas limitaciones:

Un límite fundamental, está vinculado específicamente con los medios empleados para atraer o desviar la clientela de una u otras empresas. Éste es precisamente un comportamiento de competencia desleal, donde existe un uso excesivo de la libertad de competir, a consecuencia de utilización de maniobras cuestionables en la búsqueda de clientes.

Los elementos principales que constituyen la competencia desleal son: a) un acto de concurrencia; b) la utilización de un medio desleal; c) acto susceptible de provocar un perjuicio.

Si se trata de un competidor, éste incurre en competencia desleal cuando provoca una distorsión en el mercado, ya sea porque modifica o altera la dirección de la demanda por efecto de maniobras desleales. Por lo cual, el comercio resulta gravemente perjudicado, ya que por un lado el consumidor ya no recibe el producto o servicio que más desea, y el empresario ya no tiene o conserva la clientela que merece. Esto es aún más grave si se trata de una persona que realiza maniobras desleales dentro de su empresa para beneficiar a otra.

Los perjuicios relativos a la concurrencia desleal pueden tener diferentes índoles, no están establecidos de manera taxativa. Sobre este aspecto, existen distintas posiciones en la doctrina, algunos sostienen que debe existir un perjuicio efectivo, material o moral. No obstante, para otra parte de la doctrina laboralista basta con que exista la mera posibilidad de ocasionar un daño, considerando al acto de concurrencia como un ilícito, independientemente de sí logró su objetivo, es decir, para esta parte de la doctrina lo sustancial es la idoneidad del acto para producir efectos perjudiciales para la empresa

En virtud de lo anterior, hablamos de “concurrencia o competencia desleal” cuando, para atraer o desviar clientela, se emplean medios engañosos, desleales, incorrectos o abusivos. La ilicitud está presente cuando se utilizan instrumentos o prácticas comerciales que resultan inaceptables para la lealtad comercial, la ética y la buena fe que deben regir en la dinámica de los negocios.

Resulta fundamental, destacar que en el caso de que un gerente, que revista la calidad de administrador o director de una Sociedad, desarrolle este tipo de  conductas, en perjuicio de la Sociedad, la gravedad del ilícito es mayor y debemos atender a lo dispuesto por el art. 389 Ley N° 16.060- “Concurrencia con la Sociedad”).

V. Reflexiones finales

Por todo lo anterior, es importante atender a las particularidades de cada caso en concreto, cuando existen conductas desleales o una mala gestión por parte del gerente de una empresa, resulta indispensable tener en consideración si éste reviste una doble calidad en la estructura del negocio. En el caso del gerente que revista la calidad de socio o accionista, es fundamental atender a los elementos que puedan determinar si debemos considerarlo empleado o no.

Asimismo, si el gerente reviste la calidad de administrador o director de la sociedad, debemos analizar si se configura un despido por NMC, y por otro lado, en el caso de que haya incumplido con los deberes de lealtad y diligencia que le exige la ley en tal calidad- por ejemplo en los casos de concurrencia con la Sociedad- podrá eventualmente ser responsable por los daños y perjuicios causados por su mala gestión.