Instrumentos Financieros Derivados para el Estado (futuros, swap, opción y forward): regulación
El Poder Ejecutivo reglamentó por Decreto del 8 de marzo de 2019 (*ver texto debajo*) distintos aspectos de los llamados «Instrumentos Financieros Derivados» (IFD), cuando sean utilizados por la Administración Central y los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio comercial e industrial del Estado como mecanismos de cobertura y transacción en los mercados financieros. Las modalidades de IFD conocidas ampliamente en los mercados de valores son fundamentalmente futuros, swaps, forwards y opciones.
Haremos algunas anotaciones sobre estas operaciones, pero no incluiremos comentarios sobre el endeudamiento o financiación de corto plazo con agentes financieros, lo que dispone de una regulación particular que hemos comentado en otra nota: https://galantemartins.com/operaciones-financieras-en-el-estado-nuevas-reglas-de-aprobacion/
Transacciones con IFD
Estas Operaciones de IFD fueron reconocidas por primera vez en nuestras leyes y definidas específicamente por la Ley 19.470 de 5 de enero de 2017, de la siguiente forma:
Se entiende por instrumentos financieros derivados a aquellas formas contractuales en las cuales las partes acuerdan transacciones a realizar en el futuro a partir de un activo subyacente, tales como los futuros, los forwards, los swaps, las opciones y contratos análogos, así como sus combinaciones, de acuerdo con las siguientes definiciones:
A) Futuro: Es un acuerdo cuyo importe, objeto y fecha de vencimiento tienen un patrón predeterminado, por el cual el comprador se obliga a adquirir un elemento subyacente y el vendedor a transferirlo por un precio pactado, en una fecha futura. Es negociado en un mecanismo centralizado y se encuentra sujeto a procedimientos bursátiles de compensación y liquidación diaria que garantizan el cumplimiento de las obligaciones de las partes contratantes.
B) Forward: Es un acuerdo que se estructura en función a los requerimientos específicos de las partes contratantes para comprar o vender un elemento subyacente en una fecha futura y a un precio previamente pactado.
C) Swap: Es un acuerdo de permuta financiera mediante el cual se efectúa el intercambio periódico de flujos de dinero calculados en función de la aplicación de una tasa o índice sobre un monto de referencia, así como de variaciones de valor de un activo subyacente.
D) Opción: Es un acuerdo mediante el cual su tenedor adquiere el derecho, de comprar o vender el elemento subyacente objeto del mismo en una fecha futura a un precio determinado mediante el ejercicio de una opción.
La Prima de Opción es aquel importe que el tenedor de una Opción paga al suscriptor con la finalidad de adquirir el derecho a comprar o vender un elemento subyacente al precio de ejercicio.
Facúltase al Poder Ejecutivo a establecer y definir las formas contractuales análogas a que refiere el presente artículo».
La primera cuestión que señalamos es que las leyes, cuando asignan definiciones específicas, dan certeza sobre el alcance de cada tipo de operación o transacción, pero al mismo tiempo restringen o dificultan realizar variantes o alteraciones que, siendo similares, no son estrictamente comprensivas de la definición dada.
En este caso consideramos que son necesarias las regulaciones legales y reglamentarias, al estar en juego el uso y disposición de flujos de dinero público mediante normas que quitan procedimientos y controles intensivos que debe seguir el Estado para todo gasto, inversión o erogación, previstos en el llamado Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF).
Préstamos y Empréstitos. Mercado primario y secundario para el Estado
Es necesario realizar una distinción técnica originada en las características de este tipo de operaciones.
Cuando el Estado (1) recurre a fondos mediante transacciones con terceros, puede hacerlo bajo dos modalidades: préstamos o empréstitos.
Mientras en el primero hay un prestamista que entrega dinero al Estado para que le sea devuelto en las condiciones pactadas y negociadas entre las partes (plazo, moneda, tasas, destino de los fondos, etc), en el segundo caso se trata de recurrir al mercado general y recibir dinero bajo adhesión, en general, a condiciones preestablecidas para todos los terceros que participan.
Reconocer cuándo estamos en presencia de cada tipo de instrumento es bastante transparente. La misma Constitución Nacional determina esa distinción en el artículo 301 (2).
Lo habitual, cuando el Estado era incipiente y hasta las primeras décadas del siglo pasado (quizá hasta la década de 1950), era recurrir a préstamos de particulares con fortuna o a bancos privados instalados en la plaza local, y también a algunas formas de préstamo o endeudamiento entre Estados. Son recordados los préstamos del Banco Mauá al Tesoro Nacional o los casos del dinero debido al Gobierno de Inglaterra que devenían en préstamos a pagar muchas veces con producción o recompra de activos. Luego de la aparición de Organismos Multilaterales de Crédito, como el FMI y el BIRF (3), Bancos Internacionales (Exim Bank) o Regionales (caso del BID y luego CAF), o Fondos Internacionales (caso Fonplata), Uruguay comenzó a recibir préstamos internacionales bajo convenios de asistencia o apoyo a la economía, la infraestructura o planes sociales, que se mantiene hasta hoy en día.
Aunque en estos casos hay contratos de préstamos que se firman entre prestatario y prestamista, en realidad el país es en la gran mayoría de los casos miembro de la entidad participando en el capital social de estos organismos internacionales, por lo que contribuye anualmente con la cuota de suscripción y acepta los términos y condiciones que son preestablecidos para recibir los fondos y mantener vigente los convenios. Podríamos decir que son contratos de derecho público internacional, ya que lo celebra un Estado con una entidad internacional de naturaleza pública integrada por los mismos Estados.
Otra modalidad moderna es tomar préstamos u operaciones financieras realizada directamente con la banca local autorizada en el país, sea individualmente o de manera conjunta o sindicada. Los Gobiernos Departamentales han recurrido a esta forma de instrumentar sus operaciones, creando fideicomisos u operaciones de cesión futura de créditos.
En el caso del empréstito hablamos de fondos, instrumentos de emisión en el mercado, obligaciones negociables y cualquier otra operación que implique tomar fondos en el mercado, de manera directa por el Estado (emisor), en condiciones preestablecidas por el emisor. Es el Estado el que sale en busca de fondos o recursos. Los instrumentos habituales y más conocidos son los bonos de endeudamiento del Estado (en cabeza del Ministerio de Economía y Finanzas), que se colocan en moneda nominada según mercados y con las condiciones registradas para los grandes inversores (principalmente fondos o bancos de inversión, inversores profesionales, etc). También existen otros más ligados a la regulación de flujos de dinero del mercado local, como las letras de tesorería o las letras de regulación monetaria emitidas y en cabeza del Banco Central del Uruguay (BCU). Para el Estado este es un mercado primario: el dinero lo recibe en su condición de emisor del instrumento, como contraprestación del instrumento que entrega al inversor, a condición de respetar y cumplir los compromisos de endeudamiento bajo las condiciones prefijadas en cada caso (4).
Sin embargo, a diferencia de la situación anterior, los Instrumentos Financieros Derivados pertenecen al mercado secundario, es decir, a aquellos casos en los que el Estado no es el emisor del instrumento sino el inversor en operaciones que incluyen un activo subyacente que permite crear el instrumento. Es una de las parte que participa en operaciones estructuradas sobre activos que sostienen las transacciones, en las distintas modalidades, como futuros, swaps, forwards, etc., y recibe los fondos justamente a consecuencia de esa intervención.
Viene a colación mencionar, por ejemplo, que la crisis de los mercados financieros del año 2008 estuvo radicada en los llamados «activos tóxicos», es decir que los activos subyacentes sobre los cuales se armaron los IFD no eran sanos, bien calificados ni evaluados, ni tenían solvencia intrínseca. Se sostenían en mercados hipotecarios que agrupaban paquetes de deudores que no tenían capacidad de repago ni estaban adecuadamente estructuradas para responder frente a la falta de liquidez o de ingresos de las personas o familias tomadoras del crédito hipotecario.
En este caso, las operaciones IFD del Estado que regula la normativa que estamos comentando, involucran operaciones financieras con un elemento que subyace (valores, metales preciosos, créditos, derechos), que normalmente no son de la clase de «activos hipotecarios», y esas operaciones de IFD tendrán los términos y condiciones que las partes negocien o acepten entre sí, tales como precios de recompra, aleatoriedad sobre resultados futuros o precio estimado del mercado de valores, etc.
Regulaciones para los IFD (5)
La nueva reglamentación dispone que toda transacción que se realice mediante el uso de Instrumentos Financieros Derivados en el ámbito del Estado, tal como lo indicamos, quedará comprendida dentro de las excepciones del art. 33, literal C), numeral 39) del TOCAF, por lo que podrá efectuarse mediante la contratación directa sin seguir los procedimientos competitivos de compras y adquisiciones generales (pedido de precios, compras abreviadas, compras ampliadas, licitación pública).
El fundamento es que “las operaciones de cobertura de riesgos para los Organismos Públicos antes referidos requieren adaptarse a las mejores prácticas nacionales e internacionales, a efectos de lograr un procedimiento ágil y eficiente, maximizando las posibilidades de obtener los mejores términos y resultados económicos de las operaciones”.
La norma establece que las operaciones deberán obtener la autorización para el endeudamiento de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, reguladas por el artículo 267 de la Ley N° 18.834 de 4 de noviembre de 2011, en la redacción dada por el artículo 337 de la Ley N° 18.996, de 7 de noviembre de 2012, y lo dispuesto por el artículo 738 de la Ley N° 19.355, de 19 de diciembre de 2015, y demás normas concordantes y modificativas, en cuanto fueren aplicables.
La reglamentación autoriza esta contratación directa -sin licitación de por medio- tanto para el Banco Central del Uruguay, como para operaciones con Organismos Multilaterales de Crédito de los que la República sea miembro y Agencias de Gobiernos Extranjeros, así como también con las Instituciones de Intermediación Financiera nacionales y extranjeras, y en los mercados formales de concurrencia. En el caso de instituciones de intermediación financiera, se exige invitar a participar del respectivo proceso de contratación, al menos, a 3 (tres) instituciones nacionales o extranjeras con acreditada solvencia financiera.
Aunque se ha buscado darle un marco de agilidad y certeza al procedimiento, considerando que son operaciones que movilizan importantes recursos públicos y generan relaciones con entidades y organismos de gran poder de negociación e incidencia en los mercados, la reglamentación ha quitado el control preventivo de legalidad que dispone la Constitución.
Entendemos que este mecanismo de control no puede ser alterado por leyes o reglamentaciones administrativas, ya que sin excepciones y en todos los casos, el Tribunal de Cuentas participa interviniendo gastos, compras, adquisiciones o contrataciones públicas por expresa determinación constitucional (art. 211, lit. B).
Dice el art. 9 del Decreto que comentamos: “Los gastos y pagos correspondientes derivados de las contrataciones a los que se refieren los artículos 3°, 4°, 5° y 8° del presente, serán intervenidos por el Tribunal de Cuentas con carácter a posteriori. A dichos efectos, dentro de los 5 (cinco) días hábiles de efectuada la contratación, deberán remitirse todas las actuaciones al control del Tribunal, incluyendo la autorización de endeudamiento, cuando correspondiese, y toda la documentación pertinente”.
Esta disposición resulta contraria a la norma constitucional que asigna competencia al Tribunal de Cuentas, como señalamos recién, pero además es una disposición contenida en un decreto reglamentario que no tiene un nivel normativo que habilite a modificar o alterar los controles legales y constitucionales generales. Debería corregirse esta situación, en tanto puede exponer a las autoridades que actúen a su amparo a eventuales ilegitimidades cuando procedan a celebrar contratos o autorizar gastos u operaciones de IFD sin haber obtenido la intervención previa del Tribunal de Cuentas. Ello podrá comprometer la seguridad jurídica y la responsabilidad del respectivo ordenador del gasto o contrato.
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NOTAS:
(1) La referencia al concepto de «Estado» en este comentario incluye no sólo al Estado Nacional -representado por el Poder Ejecutivo- sino a todas las entidades públicas que tienen competencia y atribuciones para celebrar esta clase de actos y contratos: otros Poderes del Estado, Entes Autónomos del Dominio Comercial e Industrial, distintos Servicios Descentralizados, Organismos de carácter Educativo, administraciones independientes (Gobiernos Departamentales, Tribunal de Cuentas, etc). Toda administración que, sin importar su ubicación orgánica o jerárquica, tiene suficientes poderes jurídicos para contratar y disponer de fondos o recursos públicos que puedan ser objeto de préstamos o empréstitos.
(2) Dice el art. 301: «Los Gobiernos Departamentales no podrán emitir títulos de Deuda Pública Departamental, ni concertar préstamos ni empréstitos con organismos internacionales o instituciones o gobiernos extranjeros, sino a propuesta del Intendente, aprobada por la Junta Departamental, previo informe del Tribunal de Cuentas y con la anuencia del Poder Legislativo, otorgada por mayoría absoluta del total de componentes de la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, dentro de un término de sesenta días, pasado el cual se entenderá acordada dicha anuencia. Para contratar otro tipo de préstamos, se requerirá la iniciativa del Intendente y la aprobación de la mayoría absoluta de votos del total de componentes de la Junta Departamental, previo informe del Tribunal de Cuentas. Si el plazo de los préstamos, excediera el período de gobierno del Intendente proponente, se requerirá para su aprobación, los dos tercios de votos del total de componentes de la Junta Departamental».
(3) Uruguay adhirió al BIRF y al FMI por ley de 12 de enero de 1947; los primeros préstamos llegaron al país en 1951, principalmente con destino a la UTE, al plan agropecuario y para reconstruir rutas.
(4) Cuando el endeudamiento afecta la deuda pública nacional, se requiere aprobación previa del Poder Legislativo. Dice el art. 85 numeral 6) de la Constitución: «Autorizar, a iniciativa del Poder Ejecutivo, la Deuda Pública Nacional, consolidarla, designar sus garantías y reglamentar el crédito público, requiriéndose, en los tres primeros casos, la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara». Aclaremos que los IFD no implicarían, en general y para las modalidades habituales, endeudamiento público del Estado, ya que son operaciones sobre un activo subyacente y no conforman emisión de endeudamiento; diríamos que son modalidades contractuales que negocian contraprestaciones pero no entrega de recursos del mercado.
(5) La fiscalidad de estas operaciones con derivados no la incluimos en este comentario. Sin embargo, ello fue tratado por la Dirección General Impositiva en reciente Consulta 6214 del 1 de abril de 2019, en particular de las llamadas operaciones compensadas a término (OCT). Según lo que establece la consulta, «Uno de los contratos consultados se denomina «operaciones compensadas a término» (OCT), que son operaciones concretadas en la Bolsa Electrónica de Valores del Uruguay (BEVSA) cuyo objeto es la compra venta a término de moneda extranjera. Son operaciones que se liquidan en base a la diferencia entre el tipo de cambio pactado y el spot sin existir entrega del activo subyacente. Durante la vigencia de la operación se procede a liquidar diariamente las posiciones abiertas mediante el llamado mecanismo «market to market» consistente en la liquidación diaria por diferencia. Los pagos se acreditan en las cuentas de cada una de las partes contratantes, contando con libre disponibilidad de los importes recibidos, y no suponen ni representan la constitución o liberación de una cuenta de garantía.» Afirma que la interpretación correcta del impuesto a pagar por los resultados, debe ser el que surge del tercer inciso del artículo 8º del Título 4 del TO 1996(con la redacción dada por la Ley Nº 19.479), que establece lo siguiente: «Las rentas que provengan de instrumentos financieros derivados se computarán al momento de su liquidación, entendiéndose por tal el pago, la cesión, enajenación, compensación y vencimiento del referido instrumento financiero derivado.» Y concluye: «Tal como lo dispone la ley, los resultados derivados de los IFD se deberán computar en ocasión de la liquidación del contrato correspondiente. En ese sentido cuando la norma hace referencia al «momento de su liquidación» debemos interpretarla como aquel instante en el cual finaliza la relación contractual para el contribuyente del IRAE, ya sea porque se efectuó el pago, se cedió el contrato a un tercero, se produjo su enajenación, porque operó la compensación final, o se verificó el vencimiento del plazo estipulado en el mismo. En definitiva, el resultado de compensar los rendimientos positivos y negativos generados por los IFD, acreditados o debitados periódicamente en la cuenta, deberá reconocerse fiscalmente una vez extinguido el vínculo contractual respecto del contribuyente del IRAE, cuando se verifica alguna de las hipótesis previstas en la ley.
